Derecho: nociones generales

Pueden descargar el archivo (Formato Word, tamaño A4) haciendo click en el enlace o pueden, como siempre, copiar y pegar. Se trata de nociones generales acerca del derecho, con las que trabajaremos en las primeras clases.

NOCIONES GENERALES DE DERECHO

El derecho

CONCEPTO: es el conjunto de normas juridicas que rigen la conducta de los habitantes; su fin es el bien común y la justicia.

DERECHO OBJETIVO: Derecho en sentido objetivo, es el concepto de derecho en general como conjunto de normas.

DERECHO SUBJETIVO: Es también llamado derecho de facultad; por que es la facultad que el ordenamiento jurídico da a una persona para que esta pueda realizar determinados actos; Ej. Del propietario de usar y disponer de la cosa, del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar.

FUENTES DEL DERECHO:

CONCEPTO: Fuente es el origen de donde proviene el derecho.

LA LEY:

CONCEPTO: Es una norma de carácter general y obligatoria, emanada de autoridad competente.

Para Planiol: es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza.

La ley es en definitiva, la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

CARACTERES:

1- Obligatoriedad: voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.

2- Origen publico: la ley emana de la autoridad publica y por ello actúa en la línea de soberanía popular.

3- Coactividad: característica propia de todo derecho positivo, luce en la ley que es su medio de expresión en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias (procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infraccion ; resarcimiento de daños y perjuicios) y represivas (se inspiran en el castigo corrector del infractor).

SU IMPORTANCIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

En nuestro tiempo la ley constituye la fuente del derecho mas importante. En los ordenamientos jurídicos primitivos, la ley cedía en importancia a la costumbre; pero cada vez mas quedaron sujetas al dictado de leyes que imponía la autoridad publica.

Llego a pensarse en la escuela de exégesis, que la ley agotaba el derecho, o sea que la ley era la única fuente o medio de expresión del derecho.

Para una buena parte del pensamiento jurídico contemporáneo, la ley es la principal y mas importante de las fuentes del derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes con virtualidad bastante para provocar situaciones excepcionales hasta la caducidad de la misma ley. Es lo que ocurre con la costumbre y la equidad.

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY: REQUISITOS DE PUBLICACION.

Efectuada su publicación, entra en vigor a partir de la fecha que determine el texto el art. 2 del C.C: Las leyes no son obligatorias sino... y desde el día que ellas determinen (reformado y por la ley 16.504), luego de la reforma: "si no designan tiempo, serán obligadas después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial".

LA COSTUMBRE.

CONCEPTO: Consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

ELEMENTOS Y CARACTERES:

Hay 2 elementos:

1- ELEMENTO OBJETIVO: Que esta constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Para ser considerado como integrativo de la costumbre debe seguir las siguientes características:

a) Uniformidad: En el modo de realización del hecho.

b) Repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre.

c) Generalidad de la practica del hecho que habra de ser efectuado por todo el pueblo.

d) Duración de la practica.

2- ELEMENTO SUBJETIVO: Radica en la convicción de que la observancia de la practica responde a una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras practicas que no engendran normas juridicas , como los usos sociales, el saludo a un conocido, la propina, que es lo característico de la costumbre como fuente del derecho.

LA JURISPRUDENCIA:

CONCEPTO Y ALCANCE: La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.

Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES:

CONCEPTO: Son las opiniones de los juristas expuestas en sus obras; incluye cualquier expresión del pensamiento jurídico.

Tiene influencia sobre el legislador que se informa en los libros para crear la norma general y en mayor medida sobre los jueces cuando dictan sentencia. En los fallos judiciales son frecuentes las citas de autores.

También influye en los abogados, para reforzar sus argumentos o convencer a los jueces de la razón de su pretensión.

PERSONA.

CONCEPTO: El art. 30 del C.C. dice: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones", entonces, es la capacidad lo que determina la calificación de persona.

ESPECIES:

Art. 31: Las personas son de una existencia ideal (o persona jurídica), y de una existencia visible (o persona física)

Personas de existencia visible o persona física: Es el ser humano; el art. 51 dice: son todos los entes que presentes signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Personas de existencia ideal o persona jurídica: Son instituciones o entidades; el derecho también considera sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas "personas juridicas".

Si el ordenamiento jurídico reconoce en el ser humano el carácter de persona para la obtención de fines vitales, debe igualmente reconocer el carácter en substratos compuestos por mas de un individuo humano.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

¿QUÉ SON LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD?.

Son determinadas cualidades inherentes al ente persona (física o jurídica), y que hacen a su esencia. Son: el nombre, la capacidad, el domicilio, y el patrimonio; y tratándose de personas físicas se agrega el estado que es el lugar que estas personas ocupan en la sociedad, y principalmente en la familia.

CAPACIDAD:

CONCEPTO: Aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.

ESPECIES DE CAPACIDAD: Hay 2:

a) Capacidad de derecho: Es la aptitud para ser titular de relaciones juridicas. También se la denomina capacidad de goce.

b) Capacidad de hecho: Es la posibilidad de la persona de ejercer por si sus derechos y cumplir las correlativas obligaciones que esas relaciones juridicas suponen. También se la denomina capacidad de ejercicio.

INCAPACIDAD DE DERECHO:

FUNDAMENTO: La ley establece las incapacidades de derecho sustentándose en razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes determinados.

CARACTERES: Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretación restrictiva; es decir, que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por vía de analogía. Siempre son relativas, es decir; para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de derecho absolutos supondría la negación de la persona como tal, que justamente se define por la capacidad.

DISTINTOS CASOS:

1- Incapacidades para contratar: El art. 1160 dice que no pueden contratar las personas que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de personas especiales, ni aquellos a los que les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos. No pueden contratar: los cónyuges entre si; los padres con hijos sometidos a su patria potestad; los tutores con sus pupilos; entre otros.

2- Incapacidades para recibir los bienes por sucesión testamentaria: Son incapaces de suceder y de recibir legados los confesores del testador en su ultima enfermedad o los parientes de tales confesores dentro del cuarto grado de consanguinidad, salvo que, a su vez, fueren parientes del testador, existiendo la misma incapacidad respecto del ministro protestante que asiste al testador en su ultima enfermedad. (art. 3739 y 3740).

INCAPACIDAD DE HECHO:

FUNDAMENTO: Son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental o de libertad, no se encuentran en condiciones de ejercer por si los derechos o de cumplir las obligaciones a su cargo, derivas de las relaciones juridicas.

CARACTERES: Las incapacidades de hecho se sustentan en ciertas particularidades de la persona que impiden que pueda ejercitar por si sus derechos y obligaciones. Esas incapacidades son susceptibles de ser suplidas a través de la representación de la persona de que se trate. Por ultimo, pueden ser absolutas o relativas.

DISTINTOS CASOS: ENUMERACION:

De acuerdo al art. 54, tienen incapacidad de hecho absoluta:

a) Las personas por nacer.

b) Los menos impúberes (que no tuvieren 14 años cumplidos).

c) Los dementes.

d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

De acuerdo al art. 55, tienen incapacidad de hecho relativa:

a) Los menores adultos (con 14 años cumplidos, que aun no hubieren cumplido los 18).

También existen incapacidades de hecho derivadas de la inhabilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos perjudiciales para si; o de personas disminuidas en sus facultades mentales sin llegar al estado de demencia; o de personas que por su prodigalidad en actos de administración y disposición de bienes expusiesen a su familia a la zozobra patrimonial; o de personas condenadas a pena de reclusión o prisión por tres o mas años.

PERSONA POR NACER:

COMIENZO DE LA PERSONALIDAD: El art. 70 del C.C. dice: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas", El art. 63 del C.C. dice: "Son personas por nacer, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".

Esto explica por que se castiga el aborto premeditado como un delito incriminado por el art. 85 del C.P., y por que en los países en que existe la pena de muerte se suspende la ejecución de las mujeres embarazadas hasta después del alumbramiento. (Freitas).

ARTICULO 63 Y 70 DEL C.C:

Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

No son personas futuras por que ya existen en el vientre de la madre.

Art. 70: Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas....

Según la doctrina del derecho romano.

1- Es preciso el total desprendimiento del seno materno.

2- Que haya nacido con vida.

2- Que presente forma humana.

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INSEMINACION ARTIFICIAL:

Se presenta el problema de saber si puede aplicarse la calificación de persona por nacer al óvulo materno fecundado "in vitro", mientras dura ese proceso, que se lleva a cabo fuera del cuerpo de la madre. A favor de la tesis afirmativa se dice que el art. 264 del código, en el nuevo texto dispuesto por el art. 3 de la ley 23.264, dice: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Al no mencionar la norma "Desde la concepción en el seno materno", se ha querido interpretar que ha habido una derogación tácita de la exigencia contenida en los art. 63 y 70, lo que habilitaría a considerar personas por nacer a los óvulos en fecundación "in vitro".

El titulo 3 y 4 de la sección primera del libro primero del código no dejan lugar a dudas en el sentido de la intención del legislador de destacar la necesidad de que la concepción de las personas por nacer debe serlo en el seno materno.

Podrá decirse que Velez no pudo prever los avances de la ciencia y que un criterio de justicia actual aconseja que se altere la postura, para posibilitar que la fecundación "in vitro", sea considerada concepción con los efectos del art. 70.

En el actual estado de nuestra legislación, los art. 63 y 70 impiden esa conclusión. Recién desde la implantación del óvulo fecundado "in vitro", en el seno materno podrá considerarse persona por nacer.

CONDICION JURIDICA DE LA PERSONA POR NACER:

La condición jurídica de la persona por nacer, ya atendiendo a su personalidad y considerando su capacidad:

Desde el punto de vista de la personalidad es persona para el derecho. Desde la capacidad, es persona incapaz por que no puede celebrar acto por si mismo, su representante es quien ejerce sus derechos. (capacidad de hecho).

Desde el punto de vista de capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida. Goza de capacidad para adquirir bienes, pero no para obligarse.

DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR:

Art. 64: "Tiene lugar la representación de las personas por nacer siempre que estas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia".

1- Bienes adquiridos por donación o herencia.

2- Bienes adquiridos por vía de legados (sucesión por causa de muerte a titulo singular).

3- Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero (el cargo es la obligación accesoria que se impone al adquiriente gratuito de un derecho).

4- Acciones de estado (las personas por nacer disponen de las acciones para acreditar el estado civil que le corresponde, su filiación paterna).

5- Alimentos (tienen derecho a reclamar alimentos).

PERSONALIDAD CONDICIONAL:

El art. 74 dice: Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.

Esto significa que la personalidad de la persona por nacer es imperfecta en cuanto esta subordinado a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente.

RESOLUCION EVENTUAL DE LOS DERECHOS EXPRESADOS:

En consonancia con el carácter condicional de la personalidad de que goza la persona por nacer, todos los derechos adquiridos por ella están bajo la amenaza de su nacimiento sin vida.

El art. 70 luego de contemplar que "Antes de su nacimiento puedan adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido"; agregue: "Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida aunque fuere por instantes después de estar separado de su madre".

LOS MENORES.

CONCEPTO: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años. Son menores impúberes los que aun no tuvieren la edad de 14 años; y menores adultos los que tuvieren 14 años cumplidos y aun no hubieren cumplido los 18 años.

CLASES:

MENORES IMPUBERES: Son incapaces de hecho absolutos; y por ello no pueden ejercitar por si ningún acto jurídico; la realidad marca que los niños a diario celebran contratos de transporte, al viajar en el transporte urbano; compran bienes muebles en almacenes, supermercados, quioscos, etc. También prestan tareas en establecimientos comerciales explotados por sus familias. En todos los casos señalados, al margen de cualquier regulación legal.

MENORES ADULTOS: Son incapaces de hecho relativos; la regla, durante la minoridad de las personas, es la incapacidad. Ello así, los menores adultos son habilitados para ejercer determinados actos.

a) Pueden celebrar contratos de trabajo, con autorización de los padres, desde los 16 años y trabajar desde los 14 años cuando no vivieren con los padres y les fuere de toda necesidad.

CESACION DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES: Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a los 18 años o, antes de ese momento, con la emancipación civil por matrimonio.

LA MAYORIA DE EDAD: El art. 129 dice que la mayoría de edad habilita, desde el ida que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.

LOS DEMENTES:

CONCEPTO: Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.(art. 141).

¿QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS TALES?.

Solo pueden ser declarados dementes las personas que tengan 14 años cumplidos (art. 143). La disposición tiene relación con el criterio expuesto en el art. 54, que considera como otra categoría de incapaces absolutos a los menores de esa edad, a cuyo respecto el código organiza un régimen de representación aparente.

Aunque de un modo incidental (referido a la incapacidad para testar), el código en el art. 3616, dice que la ley presume que toda persona esta en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario. A este ultimo efecto, el art. 142 expresa: "La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte y después de un examen de facultativos".

¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACION DE DEMENCIA?.

a) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.

b) Los parientes del demente. Si bien la ley nada aclara, en doctrina se entiende que se trata de parientes en grado sucesible (hasta el cuarto grado de consanguinidad).

c) El ministerio de menores.

d) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero.

e) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea violento o incomode a sus vecinos.

En muchos casos, el obrar del demente provoca la intervención judicial, a raíz de denuncias radicadas por vecinos o damnificados. Los juzgados a quienes corresponda intervenir dan inmediata intervención al ministerio de menores (que ejerce la representación promiscua de los incapaces en general, a través de las defensorias de incapaces o asesorías de menores), que es quien, en definitiva, promueve el juicio de insania.

SORDOMUDOS QUE NO SABEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO.

CONCEPTO: Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito (art. 153).

¿QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS TALES?.

La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido 14 años (art. 157).

LOS INHABILITADOS.

El art. 152 bis prevé la situación de personas que presenten ciertas enfermedades o anomalías de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades especiales.

A) SEMIALIENADOS: Podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio y a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto de los dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

B) PRODIGOS: También podrá inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la perdida del patrimonio.

EFECTOS DE LA INHABILITACION: Se nombrara un curador al inhabilitado y se aplicaran en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Los inhabilitados podrán otorgar por si solos los actos de administración, salvo los que específicamente limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el régimen de inhabilitación la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede realizar por si los actos de administración de su patrimonio, debiendo ser asistido por el curador designado para los actos de disposición.

OTRAS INCAPACIDADES DE HECHO.

A) LOS PENADOS: El art. 12 del C.P. establece que la reclusión o prisión por 3 o mas años importa, mientras dura la pena, la privación del ejercicio de la patria potestad que corresponda al penado respecto de la persona y bienes de sus hijos y de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, quedando el penado sujeto a un régimen de curatela. El fundamento de esta interdicción debe encontrarse en la necesidad de proteger al condenado y su familia. Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta el momento en que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la condena, sea por concesión a su respecto del beneficio de la libertad condicional.

REGIMEN DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES.

La ley asigna a los incapaces un sistema de representación necesaria, con vistas a su protección.

El art. 57 dice: "Son representantes de los incapaces:

1- De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre.

2- De los menores no emancipados, sus padres o tutores.

3- De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

Además en previsión de que en algunos casos pudiere existir conflicto entre los intereses del incapaz y su representante, el art. 61 establece la posibilidad de designar para esos casos curadores especiales.

EL NOMBRE.

CONCEPTO: Es la designación exclusiva que corresponde a cada persona.

FUNCION: Permite la identificación de cada persona en relación con los demás. El hombre constituye un valor en lo jurídico, económico y social muy importante.

EL NOMBRE INDIVIDUAL O NOMBRE DE PILA.

CONCEPTO: Es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia, e indica de entrada el sexo de la persona.

ADQUISICION: Se adquiere con la inscripción en la partida del nacimiento. Para Llambias el que no fue inscripto no tiene derecho a ese nombre.

Para otros se adquiere por la voluntad del que lo inscribe. El legislador, de 1969 en el art. 2 de la ley 18.248 afirma: El nombre se adquiere con la inscripción en el acta de nacimiento.

La elección del nombre individual compete al padre o madre que lo hubiere reconocido. Cuando el reconocimiento lo fuere por ambos padres, la elección pertenece al padre, si el reconocimiento de la filiación se produjera después de la inscripción del nacimiento en el registro civil, ya no será posible alterar el nombre allí.

3- HIJOS EXTRAMATRIMONIALES NO RECONOCIDOS POR SUS PADRES: La elección del nombre le

EL APELLIDO.

CONCEPTO: Designación común a todos los miembros de una misma familia; identifica al grupo familiar; el apellido vinculado al nombre de pila identifica al individuo.

ADQUISICION: Puede ser:

1- ORIGINARIA: Cuando se vincula a la filiación del individuo.

a) Filiación matrimonial: Art. 4 de la ley; los hijos matrimoniales llevaran el primer apellido del padre al que puede agregar el de la madre.

b) Filiación extramatrimonial: Art. 5 de la ley; el hijo extramatrimonial reconocido por uno solo adquiere su apellido; si es reconocido por ambos adquiere el apellido del padre podrá agregarse el de la madre.

c) Filiación adoptiva plena: Borra el rastro de la filiación natural (art. 326).

d) Filiación adoptiva simple: No borra el rastro de la filiación natural (art. 332 de la ley 24.779).

2- DERIVADA: Cuando tiene lugar por el cambio de estado civil de la persona.

EL APELLIDO DE LA MUJER CASADA:

El art. 8 de la ley 18.248 dice que la mujer al contraer matrimonio añadirá a su apellido el apellido de su marido con la preposición "de", si la mujer fuese conocida en su comercio, profesión con el apellido de soltera, podrá seguir usándolo después de contraer matrimonio para el ejercicio de sus actividades.

Con la ley 23.515: será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su marido.

EL APELLIDO DE LA VIUDA:

La muerte del marido no altera la denominación de la viuda. Esta conserva su nombre de casada mientras permanece en estado de viudez: si contrae nuevas nupcias adquiere el apellido del nuevo marido.

Según la ley 18.248 la viuda esta autorizada para requerir en el estado civil la supresión del apellido marital; si contrajera nuevas nupcias perderá el apellido de su anterior cónyuge.

EL APELLIDO DE LA DIVORCIADA:

La ley 18.248 nulidad de matrimonio, en el art. 9 de la ley: decretado el divorcio será optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido, con esta innovación el nombre de la divorciada ha dejado de ser un derecho- deber para pasar a ser una facultad de emplear su apellido de soltera o el apellido marital.

CAMBIO DE NOMBRE.

El nombre no se puede cambiar; si se puede modificar, solo si hay causas graves.

CAMBIO DE NOMBRE: Hay tres vías;

1- POR VIA PRINCIPAL: El cambio lo hace el interesado por una causa grave; hay 2 causas:

a) Las referentes al nombre en si mismo: Cuando tiene un significado injurioso o ridículo, cuando tiene una lesión en el sentimiento religioso; Ej. Ateo se convierte en Atilio, cuando por acumulación de consonantes no se puede pronunciar.

b) Las referentes a factores extraños al nombre en si mismo: Cuando el apellido ha sido deshonrado, la homonimia (varios homónimos), apellido del guardador.

2- POR VIA DE CONSECUENCIA: Cuando se produce un cambio en el estado civil de la persona que incide en el nombre de ella. En los casos de adopción, filiación, matrimonio, el cambio de nombre no requiere la intervención de la autoridad, ni el cumplimiento de procedimiento alguno, producido ese hecho, se sigue la consecuencia del cambio en la denominación de la persona.

3- POR VIA DE SANCION: Tiene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna de llevar el apellido de su marido, cambio del nombre de la mujer que ha contraído nupcias invalidas, el divorcio vincular.

DOMICILIO.

CONCEPTO: Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la producción de efectos jurídicos.

DISTINTAS ESPECIES.

En primer lugar se distingue entre:

Domicilio general: Que es el que la ley fija para producir con amplitud efectos jurídicos respecto de la persona. El domicilio general a su vez reconoce dos sub especies: el domicilio legal y el domicilio real.

Domicilio especial: Esta previsto para producir efectos jurídicos determinados. También se sub divide en: convencional, procesal, de sucursales, conyugal, y comercial de la mujer casada.

RELACIONES DE LAS PERSONAS EN EL LUGAR: .DIFERENCIAS ENTRE DOMICILIO, RESIDENCIA Y HABITACION.

DOMICILIO: Lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la producción de efectos jurídicos; Ej. El domicilio de un militar en actividad esta en el lugar donde esta destinado; el domicilio de un militar retirado esta en el lugar donde vive con su familia.

RESIDENCIA: Es el lugar donde habita normalmente, es la situación de hecho. La ley puede asignar el carácter de domicilio al lugar de residencia de una persona.

HABITACION: Es el lugar en que accidentalmente o momentáneamente se encuentra la persona. Ej. Donde pasa la estadía de vacaciones.

EL PATRIMONIO.

CONCEPTO: Conjunto de bienes de la persona, esto es, de objetos materiales (cosas), e inmateriales (derechos de crédito, derechos reales, derechos intelectuales y obligaciones) susceptibles de valor económico. (art. 2312).

Los derechos de la personalidad no integran el patrimonio, por que no tienen valor económico.

LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO: El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal es necesario. La circunstancia de que una persona carezca de bienes hoy no supone que no pueda tenerlos en el futuro. Por lo demás, puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las deudas sean superiores a sus créditos, cosas y demás derechos.

Puede ocurrir que a la par del patrimonio general, (conjunto de bienes de la persona que a nuestro entender también comprende las deudas), existan masas de bienes a los que la ley asigna una afectación determinada por ejemplo los bienes integrantes de un fondo de comercio, el conjunto de bienes de que es desapoderado el deudor como consecuencia de la declaración de quiebra, etc. Estos últimos no son mas que patrimonios especiales o universales de hecho.

Cuando se dice que el patrimonio es único e inalienable se hace mención al patrimonio en general.

Principios tributarios

Va un apunte, breve para que no sufran stress por mi culpa, acerca de los principios tributarios. Como siempre, dejo un enlace para descargar en formato Word tamaño A4 y también el texto para copiar y pegar.

LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS

Naturaleza de los principios de la imposición

Los principios constitucionales son normas positivas cuyos destinatarios son los poderes del Estado y ninguno de ellos puede infringirlos so pena de invalidez de sus actos.

De ahí que dichos principios constituyen límites al ejercicio del poder fiscal.

Principio de legalidad

El Art 4° de la C.N. establece la forma de integrar el Tesoro Nacional con el cual el Gobierno Nacional ha de proveer a los gastos de la Nación.

Después de enumerar algunos recursos menciona "las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general".

De esta manera se establece que el ejercicio del poder fiscal corresponde al Congreso Nacional o a las Legislaturas provinciales, en su caso.

El Art 17° consagra el principio de inviolabilidad de la propiedad enunciando que "ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley; la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada; ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley; todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley; la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino"

Luego brilla el precepto relativo a la materia tributaria con la siguiente redacción: "Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4°"

El principio de legalidad comprende los siguientes corolarios:

Es el Congreso Nacional el titular del Poder Fiscal en la esfera de la creación del impuesto o de las exenciones.

Necesidad que el Congreso establezca en el texto legal todas las normas que definen el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo, subjetivo, cuantitativo, temporal y espacial. Hay una tendencia a atenuar dicho principio, considerándoselo satisfecho cuando el Congreso define los elementos fundamentales del presupuesto legal del gravamen y delega en el Poder Ejecutivo o en la repartición recaudadora complementar la ley en aspectos secundarios, siempre que se mantenga el espíritu de las normas dictadas por el Congreso. En el Art. 86 inciso 2°, se atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"

Inconstitucionalidad de la retroactividad del impuesto y de las exenciones. Se entiende este principio como lógica consecuencia del propósito fundamental de la legalidad, esto es que los hombre en el ejercicio de su libre actividad económica se ajusten a un marco que les garantice las reglas del juego.

Las obligaciones impositivas nacidas por ley no pueden ser derogadas por acuerdo de partes por las cuales uno se haga cargo del impuesto del otro.

Principio de igualdad

El origen clásico de este principio se identifica con el principio de la capacidad contributiva.

En nuestra Constitución el Art. 16 dispone que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

En los países europeos, habitualmente, se considera al principio de igualdad como una mera enunciación de principios, no como una norma imperativa que obligue a los legisladores a un comportamiento determinado, o limite el ejercicio del poder fiscal.

En nuestro país ha ocurrido lo contrario. El principio de igualdad ha sido interpretado como un verdadero límite al poder fiscal y a su ejecución por parte del Poder Legislativo con la consecuencia que si éste lo viola, el Poder Judicial puede invalidar la ley que infrinja este principio.

Significado de la igualdad

En todo el desarrollo de nuestra jurisprudencia y de nuestra doctrina no hallamos una definición precisa y sí encontramos una serie de fallos a través de los cuales se va elaborando, mediante ejemplos o especificaciones, el criterio de la igualdad.

El principio de igualdad no significa simplemente igualdad ante la ley, es decir, que la ley se aplica de igual manera a todo el mundo.

El principio va mucho más allá, La ley misma debe dar un tratamiento igual y tiene que respetar las igualdades en materia de cargas tributarias, o sea, que los legisladores son quienes deben cuidar de que se les dé un tratamiento igualitario a los contribuyentes. Por consiguiente, el principio de igualdad es un límite para el Poder Legislativo.

No existe, pues, un criterio objetivo suministrado por la ciencia de las finanzas que pueda ser utilizado para la interpretación del principio de igualdad constitucional.

En la cuanto al significado que la jurisprudencia ha atribuido al principio de igualdad se puede afirmar que un impuesto es igual a otro cuando el Poder Judicial participa de la misma conciencia jurídico-social y política del legislador.

En este caso, los distingos que hace el legislador, fundados en diferentes capacidades tributarias, concuerdan con las apreciaciones del Poder Judicial y, por lo tanto, los impuestos resultan iguales. Si, en cambio, el Poder Judicial no comparte las opiniones y los propósitos políti8cos de las medidas fiscales adoptadas por el legislador, si no hay punto de contacto en las apreciaciones políticas de uno y otro, entonces el Poder Judicial considera que los distingos hechos por el legislador no se ajustan a criterios racionales de tributación y, por consiguiente, los impuestos son desiguales.

Evolución de la jurisprudencia

Los impuestos reales son desiguales porque no tienen en cuenta la situación personal del contribuyente, y lo son doblemente cuando son progresivos, porque establecen una progresión sin tener en cuenta la situación del contribuyente que no posee riqueza en el territorio pero que la posee en otra jurisdicción.

En resumen: la evolución de la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de la formación de distingos y categorías de contribuyentes, siempre que dichos distingos y categorías sean razonables o estén en relación lógica con los deberes de tributar, por consiguiente, los impuestos deben ser iguales en igualdad de capacidad contributiva; la capacidad contributiva es una apreciación o valoración del legislador, en virtud de los fines y propósitos de la tributación.

Se llega, pues, a la conclusión que los impuestos son iguales cuando las apreciaciones político-sociales del legislador coinciden con las del Poder Judicial y son desiguales cuando no coinciden.

Principio de igualdad e incentivos

Los incentivos tributarios constituyen disposiciones que favorecen a categorías o sectores del mundo económico mediante exenciones o rebajas subsidios, lo que implica una desigualdad y una violación del principio constitucional correspondiente.

Respecto al principio de igualdad, la crisis es producida por el choque de las nuevas tareas que la ciencia de las finanzas públicas ha asignado a la política fiscal con el propósito sito de la redistribución del ingreso o el del mantenimiento de la plena ocupación y del crecimiento sostenido de la Renta nacional o también, en su caso, el de la lucha contra la inflación.

En fallos más recientes, la corte parece identificar el principio de equidad con el de no confiscatoriedad.

Principio de equidad

Se encuentra consagrado en forma incidental en el Art. 4° de la C.N. juntamente con el principio de equidad ("… las demás contribuciones que equitativamente y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General…") y en Art. 67 inciso 2° ("…proporcionalmente iguales…"). El significado de este principio en general ha sido objeto de diferentes interpretaciones.

En la Argentina, se interpretó dicho principio como que la proporcionalidad requerida por la constitución no significa la prohibición de los impuestos progresivos y que no se exigía una proporción respecto del número, sino de la riqueza de los habitantes.

Principio de proporcionalidad

Está consagrado en el Art. 17 de nuestra C.N. en el que la ley establece la garantía del derecho de propiedad, dice que sólo el Congreso establece los impuestos a los que hace se referencia en el Art. 4°

En dicho artículo se afirma que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley y que la confiscación de bienes queda eliminada del Código Penal.

A juicio del autor, los constituyentes han querido, en materia impositiva, salvaguardar el derecho de propiedad con una garantía meramente formal. El derecho de propiedad está a salvo cuando los impuestos sean aprobados por ley del Congreso, es decir, el principio de legalidad es la garantía misma del derecho de propiedad.

Pero con posterioridad, en una larga serie de fallos, la Corte Suprema ha ido elaborando una doctrina totalmente distinta, en la que la garantía del derecho de propiedad deja de ser simplemente formal para convertirse en verdaderamente sustancial.

Es así como se revela con mayor claridad que la tutela que el estado hace de la propiedad privada no se reduce sólo a una garantía formal, sino que quiere tutelar el derecho de propiedad, inclusive en su contenido útil o económico. Es así que la Corte manifiesta que no se puede admitir que por la vía del impuesto el poder público o el Poder Legislativo venga a privar a los ciudadanos del derecho de propiedad. Fundándose en el principio que los impuestos no pueden ser confiscatorios, no hay en el sentido que se respete la garantía formal de legalidad, sino que se quite al derecho de propiedad su contenido.

El impuesto a la transmisión gratuita de bienes derogado en la Argentina en 1973, ha sido uno de los campos más amplios y fecundos de aplicación de este principio. Se trata de un gravamen sobre la sustancia patrimonial de los herederos que afecta directamente a la propiedad, en el sentido que el impuesto recae sobre el patrimonio y que en virtud de los principios del Código Civil, los herederos y legatarios son propietarios de los bienes de la sucesión desde el mismo momento de la muerte del causante.

El problema era aplicar el principio ya sentado respecto a que no puede ser lícito el poder fiscal ejercido por el Congreso para vaciar de contenido el derecho de propiedad.

En alguno de los primeros fallos se consideró que era confiscatorio un impuesto del 15% y luego del 20%. Durante mucho tiempo se estableció que el impuesto era confiscatorio cuando absorbía más del 33% del haber hereditario.

El impuesto a la transmisión gratuita de bienes ha quedado en la Argentina como una simple reliquia histórica, puesto que la reforma del sistema tributario nacional y provincial ha eliminado totalmente dicho gravamen, a partir del año 1973, inclusive.

Con respecto al impuesto inmobiliario, es confiscatorio cuando llega a absorber reiteradamente un porcentaje importante de la renta anual del inmueble, es decir, más del 33%. El índice de imposición no se mide sobre el capital sino sobre la renta, la Corte adopta el criterio del 33% pero su doctrina hace una especificación muy interesante y digna de meditación; no es el 33% del valor real del inmueble, cualquiera sea, sino de la renta del inmueble.

Por consiguiente, el impuesto no se considera confiscatorio en los casos de inmuebles no explotados, donde implícitamente la Corte afirma que cargue el propietario con la consecuencia del hecho de no explotar la propiedad o no explotaría en forma racional y adecuada.

Se entra así en un terreno donde el criterio de la confiscatoriedad es relativo y se transforma en una mera cuestión de hecho, o sea, saber si existe o no una explotación racional. Finalmente, la Corte dice que cualquiera sea el fin del legislador, si en el caso concreto se llega a absorber más del 33% de la renta por un cierto número de años, el impuesto es confiscatorio.

En el caso del gravamen a los consumos, la corte ha afirmado que los impuestos que gravan las mercaderías, si se trata de bienes de consumo, no son impuestos confiscatorios, porque la confiscatoriedad sólo se aplica cuando se afecta el capital o la renta de la persona, y un impuesto muy elevado sobre un artículo de consumo por un impuesto interno no resultan confiscatorios.

Algunos impuestos de carácter extraordinario creados bajo la legislación de emergencia del gobierno revolucionario, designados con el nombre de recargos sobre determinados artículos, tienen antecedentes jurisprudenciales que indican que, por muy cuantiosos que sean esos recargos, siendo aplicados a artículos de consumo sin incidencia sobre la propiedad, o la renta, no dan motivo al amparo del derecho de propiedad.

Principio de no confiscatoriedad

La Corte ampara la garantía establecida en el artículo 14 de la Constitución, en el sentido que condena por inconstitucionales todos los impuestos que en alguna forma impidan, menoscaben o prohíban el ejercicio de industrias, comercios o trabajos lícitos y amparados por la Constitución.

Esto significaría que es del arbitrio del legislador fijar impuestos que puedan prohibir o restringir ciertas actividades, cuando sean de las que, por su naturaleza, puedan ser restringidas o prohibidas. Lo único que podría hacerse sería prohibir a través del impuesto algunas actividades de carácter inmoral o delictuoso, pero para esto existen otros medios.

Imponer gravámenes específicos a las actividades inmorales con fines restrictivos es algo que se hace comúnmente, y el caso típico es el del juego.

Prohibición de los impuestos que limitan el libre ejercicio del derecho de trabajar y ejercer industrias lícitas.

Facultad exclusiva del Congreso para reglar el comercio internacional e interprovincial.

El Art. 75 inc 13° de la C.N. establece que corresponde en forma exclusiva al Congreso Nacional reglar el comercio con las demás Naciones y de las Provincias entre sí. Esta norma impone una importante limitación a la potestad fiscal de las provincias.

Temas para la evaluación integradora del 24 de noviembre

Derecho: concepto y fuentes

Personas: concepto y clasificación

Personas jurídicas: tipos

Derecho laboral: artículos de la Ley de Contrato de Trabajo.

Empleo no registrado: Ley 24.013

Nociones de Derecho Comercial

Contratos comerciales

Ley de Defensa del Consumidor

Ley de Propiedad Intelectual

Deben estudiar estos temas en base a los apuntes y los trabajos que tienen en la carpeta.

Contratos comerciales - El Estado en la economía - Presupuesto

Copio, debajo, tres textos que se refieren a algunos contratos comerciales en particular (este tema había quedado pendiente) a la intervención del Estado en la economía y, brevemente, al presupuesto de gastos y recursos.
Ya saben que pueden descargarlo en formato Word A4 o copiar y pegar

CONTRATOS COMERCIALES

EL ESTADO EN LA ECONOMÍA

EL PRESUPUESTO

CONTRATOS COMERCIALES EN PARTICULAR

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL Y BANCARIA

La cuenta corriente es un contrato en virtud del cual las partes convienen en que los créditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en un determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas para liquidarse en su fecha convenida, compensándose hasta concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un saldo, deudor para una y acreedor para la otra. Importa una concesión reciproca de crédito.

La producción de intereses de los valores y debitos se debe a que estos una vez entregados, se hacen en calidad de propiedad para la parte que los recibe, y es este en que los usa, así,”se justifica por que el remitente se desprende de un valor que pasa a manos del receptor, el cual se beneficia por reputarse que es utilizado por éste”.

Se concreta que la cuenta corriente es una cuenta que registra una serie continuada de operaciones y que no se cierra, que se considera siempre abierta y que, por lo tanto, hasta su clausura no arrojara resultados provisorios.

Así pues, todos lo valores son transmisibles en propiedad, de modo que esa transferencia es a la vez condición esencial y efecto del contrato, en cuanto que, si no se trasmite la propiedad, la remesa es extraña al contrato de cuenta corriente mercantil.

La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un banco recibe de una persona determinada un depósito de dinero en efectivo o le otorga un crédito; para girar contra aquél, pudiendo disponer de dichos fondos en cualquier momento, a través de cheques provistos por la entidad bancaria.

La falta de identidad jurídica entre cuenta corriente mercantil y cuenta corriente bancaria, reside en que, mientras la primera es un contrato autónomo que implica ya un convenio de compensación diferido, ya una concesión de crédito reciproco, la cuenta corriente bancaria esta necesariamente vinculada a otros contratos bancarios, como es el Deposito irregular, crédito bancario, etc. Es sencillo demostrar que en la cuenta corriente bancaria no existe, ni la compensación diferida, ni el crédito reciproco. En cuenta corriente bancaria no existen dos obligaciones que se extinguen hasta donde alcance la menor, sino la variación cuantitativa de una única obligación.

Otra diferencia entre cuenta corriente Mercantil y Bancaria estriba “en que la primera, hasta su clausura ninguna de las partes puede considerarse acreedora o deudora, mientras que, en la segunda hay una permanente y cierta disponibilidad”.

CONTRATO DE FRANQUICIA

Llamado también contrato de franchising, es aquel acuerdo de voluntades celebrado entre una empresa que posee una marca y tradición reconocidas en el mercado y otras empresas o personas, que se comprometen a abrir locales con esa marca y respetando la forma de comercialización y el modo de organización empresarial del franquiciante. Éste debe cederles el uso de la marca y otorgarle las instrucciones necesarias sobre el modo de organizar el negocio en lugar y por plazo determinado como si se tratara de la propia empresa franquiciante. Si se trata de alimentos debe darle por ejemplo las recetas, el modo de vestirse de los empleados, la decoración del local, etcétera. Este conjunto de información que el franquiciante debe darle al franquiciado, es la franquicia.

El franquiciante debe redactar, con todas estas instrucciones, un manual operativo, donde debe constar el origen y la evolución de la empresa, las estrategias de comercialización del producto, y las causas por las cuales se utiliza la franquicia. En el manual se detallan, la marca, la forma de comercialización, el tipo de mercadería, el stock que debe disponerse, la forma de decoración de los locales, la forma de exhibición de los productos, la forma de atención al público, requisitos del personal a contratar, de publicidad del producto, etcétera. El franquiciante le debe al franquiciado asistencia permanente.

La empresa franquiciada, la que abre el local con la marca del franquiciante, debe abonarle un precio que puede ser fijo o consistir en un porcentaje de las ganancias.

La empresa franquiciada puede estar ubicada en el mismo país o en otro distinto del franquiciante.

El contrato puede hacerse por escrito aunque es común que se realice por medio de fax.

Hay franquicias de producción, donde el franquiciado obtiene la concesión de fabricación de un producto de acuerdo a las instrucciones recibidas del franquiciante. Por ejemplo una empresa de empanadas.

La franquicia de distribución consiste en recibir un producto ya terminado, para distribuirlo y venderlo, pero no de fabricarlo.

La franquicia de servicios, consiste en ofrecer como bien de marca del franquiciante, por parte del franquiciado un producto intangible, como por ejemplo, los servicios de hotelería.

En Argentina no hay regulación legal específica del contrato de franquicia por lo que la libertad de las partes debe respetarse en la elaboración del contrato mientras no alteren normas de orden público o las buenas costumbres. Si bien representa para el franquiciado gastos extras por la suma que debe abonarle al franquiciante, evita riesgos, pues está utilizando una marca o un estilo, que ya fue bien recibido en el mercado.

JOINT VENTURE

Empresa conjunta o joint venture es un tipo de acuerdo comercial de inversión conjunta a largo plazo entre dos o más personas (normalmente personas jurídicas o comerciantes). Una joint venture no tiene por qué constituir una compañía o entidad legal separada. En castellano, joint venture significa, literalmente, "aventura conjunta" o "aventura en conjunto". Sin embargo, en el ámbito de lo jurídico no se utiliza ese significado: se utilizan, por ejemplo, términos como alianza estratégica y alianza comercial, o incluso el propio término en inglés. El joint venture también es conocido como "riesgo compartido" donde dos o más empresas se unen para formar una nueva en la cual se usa un producto tomando en cuenta las mejores tácticas de mercadeo.

El objetivo de una empresa conjunta puede ser muy variado, desde la producción de bienes o la prestación de servicios, a la búsqueda de nuevos mercados o el apoyo mutuo en diferentes eslabones de la cadena de un producto. Se desarrollará durante un tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos para su desarrollo.

Para la consecución del objetivo común, dos o más empresas se ponen de acuerdo en hacer aportaciones de diversa índole a ese negocio común. La aportación puede consistir en materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, personal, financiamiento o productos, o, lo que es lo mismo: capital, recursos o el simple know-how. Dicha alianza no implicará la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica.

Características de la empresa conjunta

No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las empresas pueden firmar un contrato de colaboración, constituir una Unión Temporal de Empresas (UTE - reconocidas por el derecho Español) o incluso una sociedad participada por ambas.

Es necesario, sin embargo, un compromiso a largo plazo, y también es característica de la empresa conjunta el que las empresas sigan siendo independientes entre sí (no existe ni fusión ni absorción).

En una empresa conjunta los socios suelen seguir operando sus negocios o empresas de manera independiente. La empresa conjunta supone un negocio más, esta vez con un socio, cuyos beneficios o pérdidas reportarán en la cuenta de resultados de cada uno en función de la forma jurídica con la que se haya estructurado la propia empresa conjunta.

Seria bueno aclarar si el Joint Venture implica solamente la sociedad estratégica entre empresas de generación privada o si el concepto es aplicable a empresas privadas en conjunto con organizaciones de la administración publica de orden nacional, provincial o municipal. Si esto es posible la integración de capitales privados con inversión publica acarrearía beneficios de características imponderables para los Estados, especialmente cuando estas acciones conjuntas tengan lugar en el área de las ciencia y la tecnología. es compartir riesgos al ser aliados.

Motivos para constituir una empresa conjunta

Hay muchas ventajas que contribuyen a convencer a las compañías para realizar empresas conjuntas. Estas ventajas incluyen el compartir costos y riesgos de los proyectos que estarían más allá del alcance de una sola empresa. Son muy importantes las empresas conjuntas en aquellos negocios en los que hay necesidad de fuertes inversiones iniciales para comenzar un proyecto que reportará beneficios a largo plazo (como, por ejemplo, el sector petrolífero o algunas grandes obras).

Para las firmas pequeñas, medianas y grandes, la empresa conjunta ofrece una oportunidad de actuar de forma conjunta para superar barreras, incluyendo barreras comerciales en un nuevo mercado o para competir más eficientemente en el actual. Es muy habitual, por tanto, encontrar la creación de empresas conjuntas para acceder a mercados extranjeros que requieren de importantes inversiones y de un know-how específico del país en el que se intenta entrar (para lo cual uno de los socios suele ser una empresa nacional que conozca el mercado, y el otro aquel que pretende introducir sus productos).

UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.)

El contrato de Unión Transitoria de Empresas, es un contrato nominado, cuyo fin es la reunión de empresarios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro y fuera del país. Esta reunión responde al tipo de concentración empresaria, caracterizada por la transitoriedad y no permanencia; resultando ajeno al fenómeno de “grupo de sociedades”, ya que no cuenta con una dirección común de subordinación, fijada por la sociedad controlante. Los empresarios participantes pueden ser personas físicas o jurídicas (nacionales o extranjeras); estando sus relaciones, derechos y obligaciones, regulados en las cláusulas del contrato.

Las U.T.E. no constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho; pero sí pueden perseguir el fin de lucro.

LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

1. Introducción

Desde la antigüedad hasta nuestros días, se ha venido desarrollando una discusión que aun parece no tener fin, al contrario se abre a nuevos debates y tendencias producto de nuevas ideas y/o acontecimientos que impulsan una reformulación de los presupuestos para pensar el tema de este trabajo: el rol del Estado ante la sociedad. No solo pensado como conjunto de instituciones y actores encargados de satisfacer las necesidades colectivas, sino también, como un actor mas dentro del gran sistema social.

2. Marco teórico

Antes de comenzar este análisis, seria conveniente exponer algunos conceptos e ideas lo suficientemente explicitas y sencillas, de teóricos que analizan el papel del estado en los diferentes ámbitos de la sociedad, y en especial, como mencionamos en la introducción, en el ámbito económico – administrativo, y lo que no encierran ambas esferas.

Uno de los primeros que se preocupo en analizar el rol del estado en pleno, fue sin duda, Adam Smith. La economía clásica y los fisiócratas pugnaron por el laissez faire que implica la nula intervención del estado en los asuntos económicos, salvados los aspectos necesarios para la subsistencia de la sociedad, como era para asegurar la paz exterior e interior y la garantía de la propiedad. Su famosa teoría de la "mano invisible", en donde el mercado se equilibraba naturalmente, y por ende la necesidad de la intervención estatal era innecesaria. Pero acontecimientos posteriores evidenciaron y obligaron, a reformular los supuestos donde el estado va a ocupar una posición central como elemento de filtro de las necesidades del sistema , y de satisfacción de dichas demandas.

Uno de lo mas conocidos exponentes del siglo XX acerca del rol del estado es John Keynes. Sus ideas acerca del rol intervencionista del estado, han contribuido a la recuperación de la economía norteamericana después de la gran crisis del 30, además de la adopción del keynesianismo como modelo a seguir en situaciones criticas, evidenciadas a través de problemas como altos niveles de desempleo, recesión económica, etc.

Keynes concede al estado un papel central en la determinación del nivel de actividad económica y administrativa del estado. Es así que el keynesianismo trata de evitar cambios bruscos en el sistema económico (desempleo, desequilibrios fiscales, etc.), y así evitar y amortiguar la vulnerable conducta de los actores privadas a través de un fuerte papel del estado en el sistema social.

Podemos concluir que, según Keynes, para lograr el retorno del equilibrio y mantener una plena ocupación, es necesaria la intervención del estado, ya que es este quien puede mantener el nivel del gasto y de la inversión, ya sea controlando las tasas de interés mediante una adecuada política monetaria y crediticia y, ejercitando un control en los tipos de inversión.

Entonces estamos ante una dualidad de estado mínimo, y un estado cuasi – máximo. Esta dualidad va a ir adquiriendo diferentes facetas a lo largo del siglo XX, en donde los fenómenos políticos y económicos demandaron que el estado se reacomode retomando y/o delegando viejas obligaciones y funciones.

Evidenciemos en la historia argentina los diferentes enfoques:

3. El estado Argentino desde 1880 hasta la crisis de 1929

Desde los tiempos de la colonia, la argentina ha estado caracterizada, por una incipiente presencia de capital extranjero: ingles, francés, americano, etc. Estos países, grandes naciones con actitudes imperialistas vieron en nuestro hemisferio, potenciales fuentes de riqueza natural, ya sea territorio, recursos naturales y demás.

Es a partir de la formación del estado nacional en 1853, y acentuado a partir de 1880, donde se lanza lo que después se convirtió en el llamado "modelo agro exportador" que será la estrategia económica de la argentina hasta la crisis del 30.

Como dijimos anteriormente, si bien la presencia estatal era importante, la carencia de una burguesía nacional, no permitió realizar un desarrollo económico autónomo, lo cual hubiese sido importantísimo para impulsar el desarrollo local, desde adentro. O sea que se dio a la inversa. La llegada de capitales extranjeros modernizo gran parte de la actividad productiva, pero a su vez limito la intervención del estado en sus asuntos, mas allá de los enfrentamientos que pudo haber habido. Como dice Madoery: "en sus comienzos, el estado nacional desarrolló una actividad sustentada en intervenciones esporádicas que no alcanzaban a definir un perfil empresarial. Luego comenzó a desarrollar actividades bancarias y de servicios públicos, además como promotor de actividades industriales y comerciales". Tal como lo describe, se observa el carácter limitado del estado argentino dado por su inmadurez y por sus limitaciones en tanto recursos.

Este modelo económico impulsado desde el estado, pero no administrado por este estuvo cruzado por, como dijimos antes, la preeminencia del capital extranjero pero el estado, con la necesidad de integrar a la nación "llevaron a efectuar una creciente actividad empresaria, motivada también por la ausencia de capitales privados nacionales que pudieran realizarlos en su totalidad".

Esa ausencia de capitales privados es a mi entender un signo positivo y otro negativa para medir el rol del estado. Por un lado positivo, debido a que esa ausencia, posibilitó que el estado se convierta desde el vamos, en una especie de agente encargado de estimular y mejorar los medios (transporte, comunicaciones, correo) para el desarrollo de las actividades productivas, como sea a través del crédito, con la creación de bancos tales como el Banco Provincia de Buenos Aires (1863) y el Banco de la Nación Argentina (1854) o la creación del Correo (1826) y el Ferrocarril (1857), junto con YPF (1922). Pero el lado negativo, es aquel que no nos permitió realizar un desarrollo local autónomo.

A comienzos del siglo XX, en pleno apogeo del modelo impuesto por la Generación del ‘80, puede atisbarse la existencia de dos dimensiones en lo que respecta a la relación entre el Estado y los sectores más necesitados: la instauración de ciertas regulaciones protectoras a la par del aplazamiento de la organización de sectores marginales, en algunos casos, a través de la violencia.

El estado se iba haciendo cada vez más grande. Tanto en su dimensión empresarial, como administrativa. Junto con la presencia de capitales extranjeros, se iba a ir perfilando la modernización del país, junto con la construcción del ideal de nación.

De la crisis del 29 a la llegada del peronismo

Con la crisis del 29, el estado argentino adopta un papel muchísimo mas fuerte en la economía. El fuerte impacto producido en nuestra economía golpeo de muerte a un modelo monoproductor, muy ligado a los ciclos económicos, y por ende esa situación le permitió al estado reformular el modelo y adquirir un rol intervensionista y de control más fuerte, y además de un perfil más empresario y comercial

Es en este período donde se empieza a observar un crecimiento más acelerado del tamaño del estado, medido en la cantidad de industrias y negocios que participaba el mismo. El estado comenzaba su etapa de industrialización liviana., el estado comenzaba a modernizarse.

Se profundiza en este período, lo que se llamo el estado de bienestar, o estado keynesiano. Un rol mas activo del estado en todos los ámbitos de la sociedad. Un estado comprometido con la gente, un estado que podríamos llamarlo, protector, impulsor, promotor, controlador, etc.

Para resumir, en la argentina de este período, la intervención estatal en el campo productivo que, aunque tímidamente, había iniciado el líder radical y cuyos orígenes pueden remitirse a la crisis de 1.890, se verá intensificada. Aparecen juntas reguladoras, que tratarán de impedir la formación de excedentes sin destino y, en caso de no lograrlo, procederán a la destrucción de parte de la producción para evitar la baja de los precios. Se crean, entre otros, el Instituto Movilizador de Fondos Bancarios, el monopolio del transporte urbano a través de la Corporación de Transportes de la ciudad de Buenos Aires (en manos inglesas), y el Banco Central con carácter mixto estatal-inglés. El estado ahora era un actor mas, bien posicionado, dentro del sistema económico y que cumpliría un rol mucho más activo, como dijimos antes, y además mucho más comprometido in crecentum, hasta fines de la década del 60 donde el estado ya no va a poder afrontar y mantener, los desafíos y su status, y volverá a renunciar a ciertos atributos que el mercado adquirirá.

De la llegada del peronismo al proceso militar de 1976

Este período esta marcado por una cuasi plena intervención estatal. Es una etapa de la historia argentina donde crece la empresa pública, se consolida el estado como proveedor de servicios públicos y promotor de la actividad industrial.

La adquisición de los ferrocarriles, la compra de los teléfonos para luego conformar lo que se llamó ENTEL (Empresa Nacional de Telecomunicaciones), la incursión del estado en el sector metalúrgico, aeronáutico y sobre todo como principal explotador de los recursos naturales, marcan a este período, según mi opinión como el más intervensionista de la historia Argentina.

También se puede observar la intervención del estado en otras áreas como la producción, el agro, la actividad financiera, las relaciones laborales, etc. Medidas como la creación en 1946 del IAPI (Instituto Argentina para la promoción del intercambio), donde el estado controlaba y regulaba la actividad destinada al intercambio comercial. La creación de bancos destinados a financiar la actividad industrial, como el Banco Industrial de la República Argentina creado en 1943 permitieron a la argentina empezar a transitar un camino hacia una industrialización más compleja de bienes tales como el acero, los químicos o la industria militar.

Con respecto al último eje que mencione anteriormente sobre las relaciones laborales, fue uno de los pilares de la filosofía peronista. Recordemos los objetivos que enunciaba Perón: soberanía política, independencia económica y justicia social. Un estado claramente encarado hacia la satisfacción de las necesidades colectivas, reformó la constitución en 1949, dándole jerarquía constitucional, como derecho inalienable, al trabajo, la salud y la educación.

Se visualiza un estado pleno y activo en el período peronista, un intervencionismo en todos los sectores productivos, como sociales. Un período, como dijimos anteriormente, de una gran presencia del estado, no solo como actor sino como agente promotor, regulador, protector, y coincidiendo con Esteso "se puede hablar de un conjunto de funciones coordinadoras del proceso de valorización a escala nacional, como la aproximación más general al patrón de acumulación que se gesta como la nueva modalidad de intervención"

La Revolución Libertadora que usurpa el poder "significó un cambio político profundo que alcanzó en alguna medida a las empresas públicas, especialmente porque se dispuso la liquidación de algunas de ellas". Hago hincapié en esta simple frase, debido a que el gobierno militar vino a destruir todos lo logrado y creado por el estado en épocas anteriores. Como dice Ugalde "un cambio político profundo", si eso fue, un cambio de políticas, en donde el estado volvía a abandonar esa función de coordinación, promoción, protección y regulación que había asumido anteriormente. Se inicia el período en donde la palabra "privatización" comienza a cobrar fuerza, inclinándose a desprenderse de servicios públicos, y adquiriendo otros como SEGBA (Servicios eléctricos del gran Buenos Aires) en1958.

Esta etapa llamada por algunos ingenuos de "modernización del estado", significó el inicio de un período en donde el capital extranjero con uñas y dientes afilados, viene a desembarcar tal como en la colonia, para no irse del país, por un tiempo largo.

Ya en el período llamado "desarrollista" caracterizado por el intento de una industrialización más profunda impulsada por el estado que nos iba a permitir modernizar el aparato productivo y así lograr el desarrollo, se realizaron, como dice Ugalde, "durante este período ocurren los cambios más importantes en el sector [industrial], tanto por la importancia de las empresas públicas que se crearon como por las modificaciones institucionales que se llevaron acabo". Estos cambios institucionales de los que habla, se refieren cambios en el patrón orientativo de la actividad económica. Ahora el ojo va a estar puesto en la actividad industrial, como motor de crecimiento, si bien la tendencia viene de más atrás, ahora se consolida.

Tal tendencia se refleja, con la creación de la Comisión Nacional de Energía Atómica en 1968 con Atucha y Embalse. Se construyeron dos grandes entes binacionales Salto Grande y Yaciretá, con Paraguay y Uruguay.

Este período se vio también marcado por la intervención del estado en la actividad privada, tal es así, que las empresas que hayan quebrado, seguían actuando bajo administración estatal. Este "intervensionismo moderno", según mi opinión caracterizado por no una intervención directa, sino al estado como subsidiario de la misma, si bien la intervención es clara.

Del proceso militar al regreso a la democracia: este período se caracteriza por lo que Madoery llama "la caída del estado empresario". Este estado es partidario de apartarse aun más de las empresas estatales y lo que es más reducir la actividad estatal. Desprenderse de dos roles la de promotor y de contralor. O como dice Schvarzer: "la necesidad de un repliegue del Estado fue intensamente planteada en cuanto a sus funciones económicas, pero sin mencionar jamás la incoherencia entre esos postulados y el creciente papel totalizador del Estado en todos los aspectos de la vida privada durante el gobierno militar" o como dice Esteso, prima "la necesidad de disminuir la presencia del estado en la economía, ya que la presencia estatal es valorada como perturbadora y obstaculizadora del mundo mercantil En este gobierno de facto, se trato de descentralizar muchas actividades y en algunos casos, participar junto al sector privado en actividades secundarias. Según algunos de los autores, la falta de consenso obstaculizó la privatización de las empresas más importantes, por lo cual se implementaron mecanismos para realizar una "privatización periférica". Empezar por la "privatización parcial de actividades de las grandes empresas públicas, con el siguiente perjuicio de las mismas" Esta lógica estatal, este estado "subsidiario" como dijo Martinez de Hoz, implementó un programa de reducción del tamaño del estado de tal forma que profundizó e impulso un modelo de acumulación centrado no ya en la actividad productiva, sino en la improductiva, como es la actividad financiera, el vivir del endeudamiento y la especulación.

Con el regreso a la democracia coincidimos con Arango de Maglio que estábamos frente a un modelo de desarrollo en crisis y un alto endeudamiento externo, y que era necesario "reformar la administración pública a través de la democratización y transparencia". El estado con esta consigna se planteaba sanear ética y moralmente a la administración pública y terminar con una administración fraudulenta, corrupta e ineficaz.

Con el gobierno radical se profundiza la crisis fiscal, y por ende el endeudamiento. La intención de lograr la mayor eficacia por parte de las empresas publicas, era una utopía ya que la burocracia, malos manejos, y la ineptitud de muchos funcionarios por encarar una reforma del estado en serio, partiendo por donde más duele que es reformar la administración pública y los entes estatales, donde grupos elitistas parasitarios, un sistema de privilegios increíble, obstruyeron y acrecentaron la impronta y la quiebra del estado y sus empresas en 1989.

Planes tras planes se sucedieron para paliar una crisis hiperinflacionaria y fiscal que llevaron al estado a la bancarrota. Y hay que recordar que las intenciones de privatizar vienen de este momento. Se habían hecho un par, pero con la misma orientación de la privatización periférica, pero esta vez un poco más profundo. Una mayoría justicialista impidió un proceso de "privatización estructural" o en términos entendibles, un desguace completo del estado.

La etapa radical estuvo marcada por un crecimiento de las empresas del estado, junto a una creciente improductividad de las mismas. Una marcada falta de voluntad por parte del estado no de privatizarlas, sino de sanearlas moral, ética y así transformarlas en empresas de servicios, y no en una morada de prebendas y favores políticos.

4. El primer gobierno de Menem

En el período que describiremos a continuación podemos decir que llevo a cabo una reforma o "entrega" del estado, y como principal pilar de este proyecto: la "privatización estructural" de las empresas tales como, ENTEL, Aerolíneas Argentinas, YCF, Ferrocarriles Argentinos, YPF, SEGBA, etc. A través de la ley 23696 de Reforma del estado, las mencionadas empresas estaban sujetas a privatización.

Aquí se profundiza una discusión de sí el estado es eficaz y eficiente en el manejo de las empresas publicas o si se debe desligar de ellas, y romper con ese "patrón de centralidad estatal" y achicarse.

Es aquí donde el estado abandona por completa aquellas funciones de coordinador, promotor, protector y contralor; quedándose "formalmente" con esta última, de manera virtual, porque nunca ejercicio ese papel.

Como dice Madoery "el argumento central utilizado para justificar la transferencia de empresas estatales a manos privadas, fue la ineficiencia demostrada en la prestación de servicios y en la producción de bienes, sumado al altísimo costo social y operativo que conllevaba el déficit". Y fue así, el estado mediante estos argumentos se alejaba para siempre de sus funciones naturales, entregando no empresas, sino bienes, que son la riqueza de un país.

La influencia del neoliberalismo que tiene nombre y apellido, nos apuraban a terminar con un patrón de acumulación dirigista por parte del estado, y empezar con otro ligado liso y llanamente al mercado y a la economía de las principales potencias del mundo. O citando otra vez al trabajo de Madoery: "El sistema político argentino mostraba así una fortísima incidencia de actores privados con poder económico, al punto de ser éstos los que terminaban otorgándole el sentido último al proceso de reforma"

Pero la cuestión esta en la forma que el estado se aparto o dejo de intervenir, o sino también de ser un estado empresario. La mala administración del proceso privatizador y de contralor posteriormente, hizo que por un lado se liquiden (regalen) las empresas del estado con una forma de pago que da risa, y por el otro el aumento de tarifas, la poca inversión de los dueños de la concesión; nos da la pauta del grado de burocracia y corrupción que hubo en ese proceso desorganizado, no proyectado, solo hecho, hecho de una forma que significó el achicamiento del estado, frente al agrandamiento del capital privado trasnacional y el incremento del peso de éste en la toma de decisiones.

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PRESUPUESTO

Presupuesto público, presupuestos del Estado o presupuestos generales de los poderes públicos es el documento financiero del estado u otro poder del la administración pública, que balancea ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones (gastos) que, como máximo, pueden reconocer y los derechos (ingresos) que prevean liquidar durante el correspondiente ejercicio (anual).

La aprobación de los presupuestos constituye una de las atribuciones básicas del congreso o parlamento de un país, mediante la correspondiente Ley de presupuestos; que es una norma legal, contemplada en diversos ordenamientos jurídicos dictada por este órgano a finales de año (generalmente los últimos días de diciembre) que regula todo lo concerniente a los presupuestos para el año siguiente. Esta ley incluye la relación de gastos que puede ejercer el Estado y los ingresos que éste debe alcanzar en el próximo año. Además, es una ley de naturaleza mixta puesto que su función es legislativa pero también de control. Por sus especiales características, la ley de presupuestos puede tener una tramitación especial o distinta de las otras leyes.

Se entienden por gastos al conjunto de erogaciones, generalmente dinerarias que realiza el Estado para cumplir con sus fines, es decir, satisfacer las necesidades de la sociedad. Por el contrario, los recursos son el grupo de ingresos que tiene el Estado, preferentemente dinero para la atención de las erogaciones determinadas por las exigencias administrativas o de índole económico-social.

Para obtener estos recursos el Estado establece leyes tributarias que deben estar acorde a lo que garantiza la Constitución del país.

Elementos fundamentales del presupuesto público

Carácter jurídico: El presupuesto es una institución jurídica fundamental del Derecho Público, que sanciona la competencia del poder legislativo para controlar la actividad financiera del Estado, como manifestación del carácter representativo de la soberanía popular que supone el parlamento.

Carácter político: Documento de elaboración periódica, este carácter se deriva de su naturaleza política y de instrumento de control, que ha de ser renovado periódicamente.

El presupuesto adopta una forma contable. Desde este punto de vista el presupuesto aparece formalmente equilibrado, lo cual no implica que desde el punto de vista económico esté equilibrado.

El presupuesto supone una autorización de gastos y una previsión de ingresos

Representa la concreción del plan económico de la Hacienda Pública.

El proceso presupuestario

En todo este tiempo se pueden diferenciar para un presupuesto cuatro fases que se solapan cronológicamente.

Elaboración

Se desarrolla en el poder ejecutivo y supone un sistema de negociaciones múltiples entre los distintos responsables de la confección del presupuesto y los diversos departamentos ministeriales y órganos del Estado.

Es obligación del estado de hacer el presupuesto, al ser este un instrumento de preparación y control.

Aprobación

Una vez terminada la elaboración del presupuesto por el gobierno debe pasar al parlamento respectivo donde se discute y, en su caso, podrá aprobarse.

Ejecución

La ejecución presupuestaria no es más que la actividad de la Administración dirigida a la realización de los ingresos y gastos previstos en el presupuesto para un período determinado, por lo general anual.

El control se realiza durante el procedimiento mediante los interventores y después del procedimiento comprueba el correcto gasto del dinero.

Principios presupuestarios

Principio de competencia popular

Corresponde al pueblo, titular de la soberanía nacional, la fijación de todo cobro y pago del Estado. Esto se desarrolla en base a que al Poder legislativo le corresponde la aprobación y promulga

Principio de universalidad

Los presupuestos deben recoger la totalidad de los ingresos y gastos derivados de la actividad financiera del Estado, para que de esta forma sea adecuadamente controlable por el Parlamento.

Principio de especialidad cualitativa, cuantitativa y temporal

Los recursos deben asignarse exactamente para los objetivos fijados en el documento presupuestario. Este principio queda atenuado a través de las transferencias presupuestarias que autorizan el trasvase entre distitintos conceptos del presupuesto siguiendo los procedimientos establecidos. La autorización que supone el gasto público tiene como ámbito temporal el que fija el presupuesto.

Principio de publicidad

la publicidad surje como una consecuencia inevitable al ser el presupuesto una cuestión que afecta a todos los ciudadanos que han determinado su contenido a través del parlamento.

El presupuesto público en Argentina

El envío del Proyecto de la Ley se realiza sobre la base de lo establecido por el artículo 75, inciso 8, de la Constitución Nacional, referido a la atribución al Poder Legislativo de fijar anualmente el Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Nacional y de acuerdo al artículo 100, inciso 6, de la citada Constitución que asigna al Jefe de Gabinete de Ministros la responsabilidad de enviar al Congreso el Proyecto de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo Nacional.